文献通考

伤法，故《刑统》令过失者，从本过失法。至於斗杀伤，则所因之罪常轻，杀伤之罪常重，则自首合从本法可知。此则《刑统》之意，唯过失与斗当从本法。其馀杀伤，得免所因之罪，皆从故杀伤罪科之，则於法所得首之罪皆原，而於法所不得首之罪皆不免；其杀伤之情本轻者，自从本法，本重者，得以首原。今刑部以因犯杀伤者，谓别因有犯，遂致杀伤。窃以为律但言‘因犯’，不言‘别因’，则谋杀何故不得为杀伤所因之犯？又刑部以始谋专为杀人，即无所因之罪。窃以为，律：‘谋杀人者徒三年，已伤者绞，已杀者斩。’谋杀与已伤、已杀自为三等刑名，因有谋杀徒三年之犯，然後有已伤、已杀绞、斩之刑名，岂得称别无所因之罪？今法寺、刑部乃以法得首免之谋杀，与法不得首免之已伤合为一罪，其失律意明甚。臣以为亡谋杀已伤，按问欲举，自首合从谋杀减二等论。然窃原法寺、刑部所以自来用例断谋杀已伤不许首免者，盖为《律疏》但言‘假有因盗杀伤，盗罪得免，故杀伤罪仍科’，遂引为所因之罪，止谓因盗杀伤之类，盗与杀伤为二事，与谋杀杀伤类例不同。臣以为，《律疏》假设条例，其於出罪，则当举重以包轻，因盗伤人者斩，尚得免所因之罪，谋杀伤人者绞，绞轻於斩，则其得免所因之罪可知也。然议者或谓，谋杀已伤，情理有甚重者，若开自首，则或启奸。臣以为有司议罪，惟当守法，情理轻重，则敕许奏裁。若有司辄得舍法以论罪，则法乱於下，人无所措手足矣。”御史中丞滕甫犹请再选官定议，诏送翰林学士吕公著、韩维、知制诰钱公辅。於是公著等言：“安石、光所论，敕律悉己明备，所争者，惟谋为伤因不为伤因而已。臣等以为，律著不得自首者凡六科，而於人损伤，不在自首之例。释谓‘犯杀伤而自首者，得免所因之罪，仍从故杀伤法。’盖自首者，但免所因之罪，而尚从故杀伤法，则所因之谋罪虽原免，而伤者还得伤之罪，杀者还得杀之刑也。且律於器物至不可备偿则不许首，今於人损伤，尚有可当之刑，而必使偿之以死，不已过乎！古初立法，杀人者死，伤人者抵罪。後世因劫杀而伤者，则增至於斩，因谋杀而伤者，则增入於绞。倘有不因先谋，则不过徒、杖三等之科而已，岂深入於绞斩乎？若首其先谋，则伤罪仍在，是伤不可首，而因可首，则谋为伤因，亦已明矣。律所以设首免之科者，非独开改恶之路，恐犯者自知不可免死，则欲遂其恶心至於必杀。今若由此著为定论，塞其原首之路，则後之首者，不择轻重，有司一切按文杀之矣，朝廷虽欲宽宥，其可得乎！苟以为谋杀情重，律意不通其首，则六科之中，当著谋杀已伤不在自首之例也。《编敕》所载，但意在致人於死并同，己及伤与不伤，情理、凶恶不至死者，许奏裁。今令所因之谋，得用旧律而原免，已伤之情，复以後敕而奏决，则何为而不可也！臣等以为宜如安石所议便。”制曰：“可。”大理寺、审刑、刑部法官皆释罪。於是法官齐恢、王师元、蔡冠卿等皆以公著等所议为不当。又诏安石与法官集议，安石与师元、冠卿反覆论难，师元等益坚其说。明年二月庚子，诏：“自今谋杀人已死自首及按问欲举，并奏取敕裁。”而判部刘述、丁讽奏庚子诏书未尽，封还中书。於是安石奏以为：“律意，因犯杀伤而自首，得免所因之罪，仍从故杀伤法；若己杀，从故杀法，则为首者必死，不须奏裁；为从者，自有《编敕》奏裁之文，不须复立新制。”与唐介等数争议於帝前，卒从安石议。是月甲寅，诏：“自今谋杀人自首及按欲举，并以去年七月诏书从事。其谋杀人已死，为从者虽当首减，依《嘉敕》：凶恶之人，情理巨蠹及误杀人伤与不伤，奏裁。”收还庚子诏书。刘述等又奏，以为不当以敕颁御史台、大理寺、审刑院及开封府而不颁之诸路，入误引刑一司敕，请中书、枢密院合议。中丞吕诲、御史刘琦、钱ダ皆请如述等奏，下之二府。帝以为律文甚明，不须合议。而曾公亮等皆以博尽同异、厌塞言者为无伤，乃以众议付枢密院。文彦博以为：“杀伤者，欲杀而伤也，即已杀者不可首。”吕公弼以为：“杀伤於律不可首。请自今已後，杀伤依律，其从而加功自首，即奏裁。陈升之、韩绛议与安石略同。时富弼入相，帝令弼与安石议。弼谓安石以“谋与杀分为二事，以破析律文，盍从众议”，安石不可，弼乃辞以病。八月，遂诏谋杀人自首及按问欲举，并依今年二月甲寅敕施行。诏开封府推官王尧臣劾刘述、丁讽王师元以闻，述等皆贬。司马光言：“阿云之狱，中材之吏皆能立断，朝廷命两制、两府定夺者各再，敕出而复收者一，收而复出者一，争论从横，至今未定。夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。分争辨讼，非礼不决，礼之所去，刑之所取也。阿云之事，陛下试以礼观之，岂难决之狱哉！彼谋杀为一事为二事，谋为所因不为所因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之所争，岂明君贤相所当留意邪！今议论岁馀而後成法，终为弃百代之常典，存三纲之大义，使良善无告，奸凶得志，岂非徇其枝叶而忘其根本之所致邪！不报。初，安石议行，司勋员外郎崔台符举首加额曰：“数百年误用刑名，今乃得正！”安石喜其附已，明年六月，擢判大理寺。

苏州民张朝之同堂兄以枪戳死朝父逃去，朝执而杀之。审刑、大理当朝十恶不睦死罪。案即上，参知政事王安石言：“朝父为从兄所杀，而朝报杀之，罪止加役流，会赦应原。”帝从安石议，特释朝不问。

初，曾公亮以中书论正刑名为非，安石曰：“有司用刑名不当，则审刑、大理当论正；审刑、大理用刑名不当，则差官定议；议既不当，即中书自宜论奏，取决人主。此乃所谓国体。岂有中书不可论正刑名之理。”

五年，洪州民有犯徒而断杖者，其馀罪会恩免。官吏失出，当劾。中书堂後官刘衮议，以为：“律，因罪人以致罪，罪人遇恩者，准罪人原法。洪州官吏当原。”又请自今官司出入人罪者，皆用此令。而审刑院、大理寺以谓：出入人罪，乃官司误致罪於人，难用此令。其失出者，宜如衮议。”从之。

六年，御史台言：“大理寺断邵武军、兴元府奏案，刑部郎中杜议以为不当。诏下御史台审定，自侍郎崔台符以下三人皆无所可否，独献议。”诏台符等各罚金，初，邵武军奏谳，妇与人奸，谋杀其夫已定，夫因醉归，奸者杀之。法寺当妇谋杀为从，而议妇加功，罪应死。又兴元府奏谳，梁怀吉往视出妻之病，因寄粟，其子辄取食之，怀吉殴其子死。法寺以盗粟论，而当怀吉杂犯死罪，引赦原。而议出妻受寄粟，而其子辄费用，不入捕法。议既上，御史台论议不当，亦诏罚金，仍展年磨勘。

八年，尚书省言：“诸获盗，有已经杀人，及元犯强奸、强盗贷命断配之人再犯捕获者，有司例用知人欲告或按问自首减免法。且律文‘知人欲告’及‘按问者欲举自首’之类减等断遣者，为其情非巨蠹，有改过自新之心，故行宽贷。至於奸、盗，与馀犯不同，难以例减。请诸强盗已杀人，并强奸或元犯强盗贷命，若持杖三人以上，知人欲告、按问欲举而自首，因人首告应减者，并不在减等之例。”从之。

元丰八年诏：“自今应诸州鞫讯强盗，情理无可愍，刑名无疑虑，而辄奏请，并令刑部举驳，重行朝典，无得用例破条。”从司马光之请也。

光言：“杀人不死，伤人不刑，尧、舜不能以致治。近刑部奏钞兖、怀、耀三州之民有斗杀者，皆当论死，今乃妄作情理可悯或刑名疑虑奏裁，刑部即引旧例一切贷之。凡律、令、敕、式或不尽载，则有司引例以决。今斗杀当死，自有正条，而刑部承例，不问可否，尽免死决配，作奏钞施行，是杀人者不死，其斗杀条律无所用也。请自今诸州所奏大辟，情理无可悯，刑名无疑虑，令刑部还之，使依法处断。实有可悯、疑虑，令刑部具其实於奏钞後，先拟处断，令门下省审覆。如或不当，及用例破条，即令门下省奏，取旨勘之。从之。

元元年闰二月，给事中范纯仁言：“四方奏谳，去年未改法以前，岁奏大辟凡二百六十四，死者止二十五人，所活垂及九分。自去年改法，至今未及百日，所奏案凡一百五十四，死者乃五十七人，所活才及六分已上。臣固知未改法前全活数多，其间必有曲贷，然犹不失‘罪疑惟轻’之仁。自改法後，所活数少，其间必有滥刑，则深亏‘宁失不经’之义。请自今四方奏大辟案，并令刑部、大理寺再行审覆，略具所犯及元奏因依，令执政取旨裁断，或所奏不当，亦原其罪。如此则无冤滥之狱。”诏：“大辟刑名疑虑、情理可悯，令刑部看详，无得枉滥。”四月，尚书省言：“远方奏谳待报，淹系甚众，请川、广、福建、荆南路罪人，情轻法重当奏断者，申安抚或钤辖司酌情决断讫奏。”从之。

门下侍郎韩维言：“天下奏案，必断於大理，详议於刑部，然後上之中书，决於人主。近岁有司昧於知法，便文自营，但因州郡所请，依违其言，即上中书贴例取旨，故四方奏谳日多於前。欲望刑清事省，难矣。自今大理寺受天下奏案，其有刑名疑虑、情理可悯，须具情法轻重条律，否则，指所断之法，令刑部详审，次第上之。”诏刑部立法以闻。

绍圣元年，权刑部侍郎杜言：“诸州大辟，本非疑虑，其间有因奏裁遂获免死，而已决者不得蒙宥，是因之生死，惟奏与否而已。”诏刑部、大理寺申明立法。

徽宗崇宁三年，大理寺言：“熙宁四年，诏狱案不当奏而奏者，大辟疑虑、可悯，免勘，其馀并具官吏所坐刑法於案後，取旨原之。元初，流罪以下，不应奏而奏者，勿坐。故有司皆知免戾，不复详法用刑，率多奏上，是致奏牍滋多，有烦朝廷处断。请自今并依熙宁法。”从之。

五年，诏：“民以罪丽法，情有重轻，则法有增损。故情重法轻，情轻法重，旧有取旨之令。今有司惟以情重法轻则请加罪，而法重情轻则不闻奏减，是乐於罪人，而难於用恕，非所以为钦恤也。自今宜遵旧法取旨，使情法轻重，各其中，否则以违制论。”

宣和六年，臣僚言：“元丰旧法，有情轻法重，情重法轻，若大辟刑名疑虑，并许奏裁。比来诸路以大辟疑虑决於朝廷者，大理寺类以‘不当’劾之。夫情理巨蠹，罪状明白，裁奏以幸宽贷，固在所戒；然有疑而难决者，一切劾之，则官吏莫不便文自营。臣恐天下无复以疑狱奏矣。愿诏大理寺并依元丰法。”从之。

高宗绍兴元年，以道路不通，诸死囚应奏谳者，权令降等断遣，虑滞狱也。

三年，诏诸路大辟应奏者，从提刑司具因依缴奏。

四年，诏宣州奏檀偕杀人疑虑狱案，令刑部重行拟断，申尚书省。

初，宣州民叶全三者，盗檀偕窖钱，偕令耕夫阮授、阮捷杀全二等五人，弃尸水中，当斩，尸不经验，奏裁。诏授、捷并杖脊，流三千里，偕贷死，杖脊，配琼州。孙近为中书舍人，之命更拟。始近之提点浙东刑狱也，绍兴民俞富捕盗而并杀盗妻，近奏富与盗别无私仇，愿贷死。诏从之。法寺援以为比，执前拟不变。近又言：“富执本县判状捕劫盗，杀拒捕之人并及妻；偕乃私用威力，被杀者五人，所犯不同。”乃诏御史台看详。侍御史辛炳等言：“偕系故杀，众证分明，以近降申明条法，不应奏裁。”辅臣进呈，朱胜非曰：“疑狱不当奏而辄奏者，法不论罪。”缘近以宣州有观望，欲并罪之。上曰：“宣州可贷，今若加罪，则後来实有疑虑者，亦不复奏陈矣。”乃诏偕论如律，法寺当职丞、评，刑部郎官，各赎金有差。

二十六年，诏申严州郡妄奏出人死罪之禁。

右正言凌哲上疏曰：“臣闻高祖入关，悉除秦法，与民约三章耳。所谓杀人者死，实居其首焉。司马光有言：‘杀人者不死，虽尧、舜不能致治。’斯言可谓至当矣。臣窃见诸路州军勘到大辟，虽刑法相当者，类以为可悯奏裁，遂获贷配。前此臣僚累当论列，而比年尤甚。无他，居官者无失入坐累之虞，为吏者有放意鬻狱之幸，上下相蒙，莫之悛革。贷死愈众，杀人愈多，殆非以辟止辟之道也。臣尝取会到自去岁郊祀後距今大辟奏裁者，无虑五十有馀人，姑抚其略而言之，汀州雷七、处州徐环儿、常州郭公彦、夔州冉皋，此四人者，情理凶恶，实犯故杀、斗杀之条，盖常赦所不原者，於法既无疑虑，於情又无可悯。今各州勘结，刑、寺看详，并皆奏裁贷减。彼杀人者可谓幸矣，顾被杀者衔恨九原，不知何时而已也！臣恐强暴之风，日益滋长，善良之人，莫能自保，其於刑政，为害非细。欲望特降睿旨，应今後诸州军大辟，若情犯委实疑虑，方得具奏。其情法相当，实无可悯者，自合依法申本路宪司详覆施行，当职官吏及刑、寺，日後将别无疑虑、情非可悯奏案辄引例减贷以破正条，并许台臣弹劾，严置典宪，庶使用刑平允，恶人重於犯法。”上览奏曰：“但恐诸路灭裂，实有疑虑、情理可悯之人，一例不奏，有失钦恤之意。”令刑部坐条及前後指挥行下。

容斋洪氏《随笔》曰：“州郡疑狱许奏谳，盖朝廷之仁恩。然不问所犯重轻及情理蠹害，一切纵之，则为坏法。耿延年提点江东刑狱，专务全活死囚，其用心固善。然南康妇人谋杀其夫甚明，曲贷其命，累勘官翻以失入被罪。予守赣，一将兵逃至外邑，杀村民於深林，民兄後知之，畏申官之费，即焚其尸，事发系狱，以杀时无证、尸不经验奏裁，刑、寺辄定为断配。予持敕不下，复奏论之，未下而此兵死於狱。因记元丰中，宣州民叶元，以同居兄乱其妻而杀之，又杀兄子，而强其父与嫂约契不讼於官。邻里发其事，州以情理可悯，为上请。审刑院奏欲贷，神宗曰：‘罪人已前死，奸乱之事，特出於叶元之口，不足以定罪。且下民虽为无知，抵冒法禁，固宜哀矜，然以妻子之爱，既杀其兄，仍戕其侄，又罔其父，背逆天理，伤败人伦，宜以殴兄至死律论。’此旨可谓至明矣。”

二十七年十月，盗发乌江县王公衮母冢，有司释之，公衮手杀盗。事闻，其兄佐为吏部员外郎，乞纳官以赎公衮之罪。诏令给、舍议。时给、舍杨椿等大略谓：“发冢开棺者，律当绞。公衮始获盗，不敢杀而归之吏，狱成而吏出之，使扬扬出入闾巷，与齐民齿，则地下之辱，沉痛郁结，终莫之伸，为人子者，尚得自比於人！椿等谓公衮杀掘冢法应死之人为无罪，纳官赎弟之请当不许，故纵失刑，有司之罪，宜如律。”上是之。诏公衮降一官，佐依旧供职，绍兴府当职官皆抵罪。

孝宗乾道六年，臣僚言：“国家立法，议罪最为详备。大抵共殴伤杀人，必有首有从，甲为首，则乙以下皆从，甲於法合坐死罪，自乙而下并当先次决遣。在外州郡，如甲情理可悯，方许奏裁；如驻跸之地，凡罪应死者必奏；徒、流以下，申御史台取旨施行。此定制也。今有司不务遵行成法，才事涉大辟，不问首从俱奏。又流、徒以下，多作情重看详取旨，则合先次决遣之人，岂得不例遭禁系。请今後大辟，只许以为首坐应死罪者奏，为从而不应坐死者，先次决遣；流、徒罪不许牵引，情重取旨。不然，则坐以不应奏而奏之罪。”从之。

淳熙十三年，臣僚言：“恭睹国朝法令，诸大辟情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司详覆论决；其有情轻法重、情重法轻、刑名疑虑应奏裁者，径从本州申奏，录副本申提刑司。访闻诸路宪臣，间有固执偏见，凡所部狱案不问应奏，皆令申上俟其看详之後，方许闻奏。推其本心，固欲审克，力不逮志，竟成淹滞，至有一郡之狱凡十八案申上，累月不报，遂致一路之狱积四百馀件，终岁待报而不决。请令刑部检坐《庆元敕令》，遍符诸路州军，合应奏者，州郡径自照条闻奏，不必俟宪司回报，庶使狱无淹滞。”从之。

中书舍人葛必阝言：“乾道六年指挥，强盗并依旧法。议者以为，持杖胁人以盗财者亦死，是胁人与杀人等死，恐非所以为良民地。後来遂立六项并依旧法处断外，馀听依刑名疑虑奏裁。自此指挥已行之後，非特刑名疑虑者不死，而在六项者亦为不死。法出奸生，徒为胥吏受赃之地。若犯强盗者不别轻重而一於死，则死者必多，又非所以示好生之德也。乞下有司详议，立为定法。”从之。其後言者又谓，强盗苟不犯六项，虽累行劫至十数次以上，并赃至百千贯，皆可以贷命。谓宜除六项指挥外，其间行劫至两次以上，虽是为从，亦合依旧法处断。乃诏：“自今应强盗除六项指挥外，其间有累行劫至两次以上，虽是为从，亦依旧法处断。有情实可悯者，方行奏裁。”所谓六项者，谓为首及下手伤人、下手放火、因而行奸、杀人加功、已曾贷命再犯之人也。

宁宗开禧元年八月，知衡州张言：“国家断狱，备极详审，苟有疑虑，奏裁别推。又有杀人无证一条，《断狱》注云：‘杀人尸不经验与无证佐者，若勘鞫证佐逃、死，及虽有证而於法不许为证者，同夫尸不经验与证佐逃、死。’事因显然，往往州郡引用失当，遂致牾。盖谋杀、劫杀则有佐而必无证，斗杀、故杀则有证必无佐。夫谓之证者，旁证之谓也，谓之佐者，助已之谓也。曰证曰佐，自是二事，苟有其一，皆可以表杀人之然否。至於不许为证，正谓杀害人亲属等人，虑其私於党与，法故不许。近日曲法者，凡是重囚，多作无证具奏。且行凶之时相助协力，到官之後自相供通，谓之有佐可也，何必更求有证。至如行凶之人，亲属旁援，到官固无由证之理，例拘亲属，不许为证。承舛袭讹，浸失本意。请行下刑、寺及敕令所，明施行。”刑、寺奏：“实如请，行下诸路，自今後不许将无证有佐、无佐有证之狱入疑虑之色奏裁。”从之。

三年三月，吴曦以反逆诛族属悉当连，坐诏付从官给、舍、刑部、法寺集议合得刑名。吏部尚书兼给事中陆峻等议曰：“窃详反逆罪，父子年十六已上皆绞，伯叔父兄弟之子合流三千里，自有正条外，所有十五以下及母女妻妾、子妻妾、祖孙兄弟姊妹，敕无罪名，律止没官，比之伯叔父兄弟之子，服属尤近，即显没官重於流三千里。盖缘坐没官，虽贷而不死，世为奴婢，律比畜产。此法虽存而不见於用。其母女妻妾、子妻妾、祖孙兄弟姊妹，合於流罪上议刑。窃缘上条所载，止为谋反，疏文云：‘臣下将图逆节者。’今吴曦建号称元，备极僭拟，反逆已成，上件条未足以尽其罪，请特出睿断施行。”诏：“吴曦叛逆，族属悉合诛戮，朕念其先世，不忍夷灭，除曦妻男并决重杖处死外，其男十五以下并女及生子之妾，并分送二广远恶州军编管，内女已出嫁者免，亲兄弟有官人除名勒停；应吴位下子孙，并移徙出蜀，分往湖广诸州居住；吴位下子孙与免连坐，通主吴坟墓祭祀，令四川宣抚制、置司取见服属官职，照应施行讫闻奏。”

●卷一百七十一上 刑考十上

○赎刑

虞舜，金作赎刑（金，黄金。误而入刑，出金以赎罪）。《周官》，职金掌受士之金罚、货罚入於司兵（给治兵及工直也。货，泉贝也。罚，赎也。《书》曰“金作赎刑”是也）。

穆王《吕刑》，墨辟疑赦，其罚百锾，阅实其罪。刑辟疑赦，其罚惟倍，阅实其罪。非刂辟疑赦，其罚倍差，阅实其罪。宫辟疑赦，其罚六百锾，阅实其罪。大辟疑赦，其罚千锾，阅实其罪（注并见《刑制门》）。

蔡氏曰：“《舜典》之‘金作赎刑’，盖官府学校鞭扑之刑尔。夫刑莫轻於鞭扑，入於鞭扑之刑，而又情法犹有可议者，则是无法以治之，故使之赎，特不欲遽释之也。五刑之宽，惟处以流；鞭扑之宽，方许其赎。今穆王赎法，则皆及五刑，虽大辟亦许其赎免矣。汉张敞以讨羌兵食不继，建为入赎罪之法，初亦未尝及夫杀人及盗之罪，而萧望之等犹以为如此则富者得生，贫者独死，恐开利路，以伤治化。曾谓唐虞之时而有是赎法哉？”

愚论见《刑制门》。

汉惠帝元年，令民有罪得买爵三十级以免死罪（应劭曰：“一级直钱二千，凡为六万，若令赎罪入三十疋缣矣。”师古曰：“令出买爵之钱以赎罪。”）。

孝文时，纳晁错之说，募民入粟塞下，得以除罪。

武帝天汉四年，令死罪入赎钱五十万减死一等。

时大司农陈藏钱经用，赋税既竭，不足以奉战士。有司请令民得买爵、赎禁锢、免赃罪。

宣帝时，西羌反，遣师征之京兆尹张敞议：“国兵在外，吏民并给转输，田事颇废，虽羌虏已破，来春民食必乏，县官度不足以振之。愿令各诸有罪，非盗、受财、杀人及犯法不得赦者，皆得以差入此八郡赎罪（差，次也。八郡者，陇西以北，安定以西）。务益致以豫备百姓之急。”事下有司，左冯翊萧望之等以为不可，乃止。

望之等言：“今欲令民量粟以赎罪，如此则富者得生，贫者独死，是贫富异刑而法不壹也。人情，贫穷，父兄囚执，闻出财得以生活，为人子弟者将不顾死亡之患，败乱之行，以赴财利，求救亲戚。一人得生，十人以丧，如此，伯夷之行坏，公绰之名灭。