清史稿

刘坤一、湖广总督张之洞，会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳修订法律，兼取中西。旨如所请，并谕将一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。自此而议律者，乃群措意于领事裁判权。

是年刑部亦奏请开馆修例。三十一年，先将例内今昔情形不同，及例文无关引用，或两例重衤复，或旧例停止者，奏准删除三百四十四条。三十三年，更命侍郎俞廉三与沈家本俱充修订法律大臣。沈家本等乃徵集馆员，分科纂辑，并延聘东西各国之博士律师，藉备顾问。其前数年编纂未竣之旧律，亦特设编案处，归并分修。十二月，遵旨议定满、汉通行刑律，又删并旧例四十九条。宣统元年，全书纂成缮进，谕交宪政编查馆核议。二年，覆奏订定，名为现行刑律。

时官制改变，立宪诏下，东西洋学说朋兴。律虽仍旧分三十门，而芟削六部之目。其因时事推移及新章递嬗而删者，如名例之犯罪免发遣、军籍有犯、流囚家属、流犯在道会赦、天文生有犯、工乐户及妇人犯罪、充军地方，职制之大臣专擅选官、文官不许封公侯、官员赴任过限、无故不朝参公座、奸党，公式之照刷文卷、磨勘卷宗、封掌印信，户役之丁夫差遣不平、隐蔽差役、逃避差役，田宅之任所置买田宅，婚姻之同姓为婚、良贱为婚姻，课程之监临势要中盐、阻坏盐法、私矾、舶商匿货，礼制之朝见留难，宫卫之内府工作人匠替役，军政之边境申索军需、公侯私役官军、夜禁，关津之私越冒度关津、诈冒给路引、递送逃军妻女出城、私出外境及违禁下海、私役弓兵，厩牧之公使人等索借马匹，邮驿之占宿驿舍上房，贼盗之起除刺字，斗殴之良贱相殴，诉讼之军民约会、词讼诬告、充军及迁徙，受赃之私受公侯财物，犯奸之良贱相奸，杂犯之搬做杂剧，捕亡之徒流人逃，断狱之徒囚不应役，营造之有司官吏不住公廨是也。其缘政体及刑制迁变而改者，如名例之化外人有犯改为蒙古及入国籍人有犯，徒流迁徙地方改为五徒三流二遣地方，婚姻之娶乐人为妻妾改娶娼妓为妻，人命之杀子孙及奴婢图赖人节去“及奴婢”字，斗殴之奴婢殴家长改为雇工人殴家长，骂詈之奴婢骂家长改为雇工人骂家长，犯奸之奴婢奸家长妻改为雇工人奸家长妻是也。综计全律仍存三百八十有九条，而比引律则删存及半，依类散入各门，不列比附之目。旧例除删并外，合续纂之新例，统一千六十六条。其督捕则例一书，顺治朝命臣工纂进，原为旗下逃奴而设。康熙十五年重加酌定，乾隆以后续有增入，计条文一百一十，亦经分别去留，附入刑律，而全书悉废。律首仍载服制全图，以重礼教。是年冬颁行焉。若蒙古治罪各条，载诸理籓院则例，及西宁番子治罪条例，别行诸岷、洮等处者，以其习俗既殊，刑制亦异，未敢轻议更张。

新律则光绪三十二年法律馆撰上刑民诉讼律，酌取英、美陪审制度。各督抚多议其窒碍，遂寝。三十三年，复先后奏上新刑律草案，总则十七章：曰法例，曰不论罪，曰未遂罪，曰累犯罪，曰俱发罪，曰共犯罪，曰刑名，曰宥恕减轻，曰自首减免，曰酌量减轻，曰加减例，曰缓刑，曰暂释，曰恩赦，曰时效，曰时期计算，曰文例。分则三十六章：曰关于帝室之罪，曰关于内乱之罪，曰关于国交之罪，曰关于外患之罪，曰关于漏泄机务之罪，曰关于渎职之罪，曰关于妨害公务之罪，曰关于选举之罪，曰关于骚扰之罪，曰关于逮捕监禁者脱逃之罪，曰关于藏匿罪人及湮灭证据之罪，曰关于伪证及诬告之罪，曰关于放火决水及水利之罪，曰关于危险物之罪，曰关于往来通信之罪，曰关于秩序之罪，曰关于伪造货币之罪，曰关于伪造文书及印文之罪，曰关于伪造度量衡之罪，曰关于祀典及坟墓之罪，曰关于鸦片烟之罪，曰关于赌博彩票之罪，曰关于奸非及重婚之罪，曰关于饮料水之罪，曰关于卫生之罪，曰关于杀伤之罪，曰关于堕胎之罪，曰关于遗弃之罪，曰关于逮捕监禁之罪，曰关于略诱及和诱之罪，曰关于安全信用名誉及秘密之罪，曰关于窃盗及强盗之罪，曰关于诈欺取财之罪，曰关于侵占之罪，曰关于赃物之罪，曰关于毁弃损坏之罪。两编合共三百八十七条，经宪政编查馆奏交部院及疆臣覈议，签驳者夥。

宣统元年，沈家本等汇集各说，复奏进修正草案。时江苏提学使劳乃宣上书宪政编查馆论之曰：“法律大臣会同法部奏进修改刑律，义关伦常诸条，未依旧律修入。但于附则称中国宗教遵孔，以纲常礼教为重。如律中十恶亲属容隐，干名犯义，存留养亲，及亲属相奸、相盗、相殴，发冢犯奸各条，未便蔑弃。中国人有犯以上各罪，应仍依旧律，别辑单行法，以昭惩创。窃维修订新律，本为筹备立宪，统一法权。凡中国人及在中国居住之外国人，皆应服从同一法律。是此法律，本当以治中国人为主。今乃依旧律别辑中国人单行法，是视此新刑律专为外国人设矣。本末倒置，莫此为甚。草案案语谓修订刑律，所以收回领事裁判权。刑律内有一二条为外国人所不遵奉，即无收回裁判权之实。故所修刑律，专以摹仿外国为事。此说实不尽然。泰西各国，凡外国人居其国中，无不服从其国法律，不得执本国无此律以相争，亦不得恃本国有此律以相抗。今中国修订刑律，乃谓为收回领事裁判权，必尽舍固有之礼教风俗，一一摹仿外国。则同乎此国者，彼国有违言，同乎彼国者，此国又相反，是必穷之道也。总之一国之律，必与各国之律相同，然后乃能令国内居住之外国人遵奉，万万无此理，亦万万无此事。以此为收回领事裁判权之策，是终古无收回之望也。且夫国之有刑，所以弼教。一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也。故各省签驳草案，每以维持风化立论，而案语乃指为浑道德法律为一。其论无夫奸曰：‘国家立法，期于令行禁止。有法而不能行，转使民玩法而肆无忌惮。和奸之事，几于禁之无可禁，诛之不胜诛，即刑章具在，亦祗具文。必教育普及，家庭严正，舆论之力盛，廉耻之心生，然后淫靡之风可少衰。’又曰：‘防遏此等丑行，不在法律而在教化。即列为专条，亦无实际。’其立论在离法律与道德教化而二之，视法律为全无关于道德教化，故一意摹仿外国，而于旧律义关伦常诸条弃之如遗，焉用此法为乎？”谓宜将旧律有关礼教伦纪各节，逐一修入正文，并拟补干名犯义、犯罪存留养亲、亲属相奸相殴、无夫奸、子孙违犯教令各条。法律馆争之。明年资政院开，宪政编查馆奏交院议，将总则通过。时劳乃宣充议员，与同院内阁学士陈宝琛等，于无夫奸及违犯教令二条尤力持不少怠，而分则遂未议决。馀如民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律、国籍法俱编纂告竣，未经核议。惟法院编制法、违警律、禁烟条例均经宣统二年颁布，与现行刑律仅行之一年，而逊位之诏下矣。

志一百十八

○刑法二

明律渊源唐代，以笞、杖、徒、流、死为五刑。自笞一十至五十，为笞刑五。自杖六十至一百，为杖刑五。徒自杖六十徒一年起，每等加杖十，刑期半年，至杖一百徒三年，为徒五等。流以二千里、二千五百里、三千里为三等，而皆加杖一百。死刑二：曰斩，曰绞。此正刑也。其律例内之杂犯、斩绞、迁徙、充军、枷号、刺字、论赎、凌迟、枭首、戮尸等刑，或取诸前代，或明所自创，要皆非刑之正。

清太祖、太宗之治辽东，刑制尚简，重则斩，轻则鞭扑而已。迨世祖入关，沿袭明制，初颁刑律，笞、杖以五折十，注入本刑各条。康熙朝现行则例改为四折除零。雍正三年之律，乃依例各于本律注明板数。徒、流加杖，亦至配所照数折责。盖恐扑责过多，致伤生命，法外之仁也。文武官犯笞、杖，则分别公私，代以罚俸、降级、降调，至革职而止。

徒者，奴也，盖奴辱之。明发盐场铁冶煎盐炒铁，清则发本省驿递。其无驿县，分拨各衙门充水火夫各项杂役，限满释放。

流犯，初制由各县解交巡抚衙门，按照里数，酌发各处荒芜及濒海州县。嗣以各省分拨失均，不免趋避拣择。乾隆八年，刑部始纂辑三流道里表，将某省某府属流犯，应流二千里者发何省何府属安置，应流二千五百里者发何省何府属安置，应流三千里者发何省何府属安置，按计程途，限定地址，逐省逐府，分别开载。嗣于四十九年及嘉庆六年两次修订。然第于州县之增并，道里之参差，略有修改，而大体不易。律称：“犯流妻妾从之，父祖子孙欲随者听。”乾隆二十四年，将佥妻之例停止。其军、流、遣犯情原随带家属者，不得官为资送，律成虚设矣。

斩、绞，同是死刑。然自汉以来，有秋后决囚之制。唐律除犯恶逆以上及奴婢、部曲杀主者，从立春至秋分不得奏决死刑。明弘治十年奏定真犯死罪决不待时者，凌迟十二条，斩三十七条，绞十二条；真犯死罪秋后处决者，斩一百条，绞八十六条。顺治初定律，乃于各条内分晰注明，凡律不注监候者，皆立决也；凡例不言立决者，皆监候也。自此京、外死罪多决于秋，朝审遂为一代之大典。杂犯斩、绞准徒五年与杂犯三流总徒四年，大都创自有明。清律于官吏受赃，枉法不枉法，满贯俱改为实绞，馀多仍之。名实混淆，殊形轇轕。

迁徙原于唐之杀人移乡，而定罪则异。律文沿用数条，然皆改为比流减半、徒二年，并不徙诸千里之外。惟条例于土蛮、瑶、僮、苗人仇杀劫掳及改土为流之土司有犯，将家口实行迁徙。然各有定地，亦不限千里也。

明之充军，义主实边，不尽与流刑相比附。清初裁撤边卫，而仍沿充军之名。后遂以附近、近边、边远、极边、烟瘴为五军，且于满流以上，为节级加等之用。附近二千里，近边二千五百里，边远三千里，极边、烟瘴俱四千里。在京兵部定地，在外巡抚定地。雍正三年之律，第于十五布政司应发省分约略编定。乾隆三十七年，兵部根据邦政纪略，辑为五军道里表，凡发配者，视表所列。然名为充军，至配并不入营差操，第于每月朔望检点，实与流犯无异。而满流加附近、近边道里，反由远而近，司谳者每苦其纷歧，而又有发遣名目。初第发尚阳堡、宁古塔，或乌喇地方安插，后并发齐齐哈尔、黑龙江、三姓、喀尔喀、科布多，或各省驻防为奴。乾隆年间，新疆开辟，例又有发往伊犁、乌鲁木齐、巴里坤各回城分别为奴种地者。咸、同之际，新疆道梗，又复改发内地充军。其制屡经变易，然军遣止及其身。苟情节稍轻，尚得更赦放还。以视明之永远军戍，数世后犹句及本籍子孙者，大有间也。若文武职官犯徒以上，轻则军台效力，重则新疆当差。成案相沿，遂为定例。此又军遣中之歧出者焉。

枷杻，本以羁狱囚。明代问刑条例，于本罪外或加以枷号，示戮辱也。清律犯罪免发遣条：“凡旗人犯罪，笞、杖各照数鞭责，军、流、徒免发遣，分别枷号。徒一年者，枷号二十日，每等递加五日。流二千里者，枷号五十日，每等亦递加五日。充军附近者，枷号七十日，近边、沿海、边外者八十日，极边、烟瘴者九十日。”原立法之意，亦以旗人生则入档，壮则充兵，巩卫本根，未便离远，有犯徒、流等罪，直以枷号代刑，强榦之义则然。然犯系寡廉鲜耻，则销除旗档，一律实发，不姑息也。若窃盗再犯加枷，初犯再犯计次加枷，犯奸加枷，赌博加枷，逃军逃流加枷，暨一切败检逾闲、不顾行止者酌量加枷，则初无旗、民之别。康熙八年，部议囚禁人犯止用细鍊，不用长枷，而枷号遂专为行刑之用。其数初不过一月、二月、三月，后竟有论年或永远枷号者。始制重者七十，轻者六十斤。乾隆五年，改定应枷人犯俱重二十五斤，然例尚有用百斤重枷者。嘉庆以降，重枷断用三十五斤，而于四川、陕西、湖北、河南、山东、安徽、广东等省匪徒，又有系带铁杆石礅之例，亦一时创刑也。

刺字，古肉刑之一，律第严于贼盗。乃其后条例滋多，刺缘坐，刺凶犯，刺逃军、逃流，刺外遣、改遣、改发。有刺事由者，有刺地方者，并有分刺满、汉文字者。初刺右臂，次刺左臂，次刺右面、左面。大抵律多刺臂，例多刺面。若窃盗责充警迹，二三年无过，或缉获强盗二名以上、窃盗三名以上，例又准其起除刺字，复为良民。盖恶恶虽严，而亦未尝不予以自新之路焉。

赎刑有三：一曰纳赎，无力照律决配，有力照例纳赎。二曰收赎，老幼废疾、天文生及妇人折杖，照律收赎。三曰赎罪，官员正妻及例难的决，并妇人有力者，照例赎罪。收赎名曰律赎，原本唐律收赎。赎罪名为例赎，则明代所创行。顺治修律，五刑不列赎银数目。雍正三年，始将明律赎图内应赎银数斟酌修改，定为纳赎诸例图。然自康熙现行例定有承问官滥准纳赎交部议处之条，而前明纳赎及赎罪诸旧例又节经删改，故律赎俱照旧援用，而例赎则多成具文。

其捐赎一项，顺治十八年，有官员犯流徒籍没认工赎罪例；康熙二十九年，有死罪现监人犯输米边口赎罪例；三十年，有军流人犯捐赎例；三十四年，有通仓运米捐赎例；三十九年，有永定河工捐赎例；六十年，有河工捐赎例。然皆事竣停止，其历朝沿用者，惟雍正十二年户部会同刑部奏准预筹运粮事例，不论旗、民，罪应斩、绞，非常赦所不原者，三品以上官照西安驼捐例捐运粮银一万二千两，四品官照营田例捐运粮银五千两，五、六品官照营田例捐银四千两，七品以下、进士、举人二千五百两，贡、监生二千两，平人一千二百两，军、流各减十分之四，徒以下各减十分之六，俱准免罪。西安驼捐，行自雍正元年，营田例则五年所定也。乾隆十七年，西安布政使张若震奏请另定捐赎笞、杖银数。经部议，预筹运粮事例，杖、笞与徒罪不分轻重，一例捐赎，究未允协。除犯枷号、杖责者照徒罪捐赎外，酌拟分杖为一等，笞为一等。其数，杖视徒递减，笞视杖递减。二十三年，谕将斩、绞缓决各犯纳赎之例永行停止。遇有恩赦减等时，其惮于远行者，再准收赎。而赎鍰则仍视原拟罪名，不得照减等之罪。著为令。嗣后官员赎罪者，俱照运粮事例核夺。刑部别设赎罪处，专司其事。此又律赎、例赎而外，别自为制者矣。

凌迟，用之十恶中不道以上诸重罪，号为极刑。枭首，则强盗居多。戮尸，所以待恶逆及强盗应枭诸犯之监故者。凡此诸刑，类皆承用明律，略有通变，行之二百馀年。至过误杀之赔人，窃盗之割脚筋，重辟减等之贯耳鼻，强盗、贪官及窝逃之籍家产，或沿自盛京定例，或顺治朝偶行之峻令，不久革除，非所论也。

自光绪变法，二十八年，山西巡抚赵尔巽奏请各省通设罪犯习艺所。经刑部议准，徒犯毋庸发配，按照年限，于本地收所习艺。军、流为常赦所不原者，照定例发配，到配一律收所习艺。流二千里限工作六年，二千五百里八年，三千里者十年。遣军照满流年限计算，限满释放，听其自谋生计，并准在配所入籍为民。若为常赦所得原者，无论军、流，俱无庸发配，即在本省收所习艺。工作年限，亦照前科算。自此五徒并不发配，即军、流之发配者，数亦锐减矣。二十九年，刑部奏准删除充军名目，将附近、近边，边远并入三流，极边及烟瘴改为安置，仍与当差并行。自此五军第留其二，而刑名亦改变矣。三十年，刘坤一、张之洞会奏变法第二摺内，有恤刑狱九条。其省刑责条内，经法律馆议准，笞、杖等罪，仿照外国罚金之法，改为罚银。凡律例内笞刑五，以五钱为一等，至笞五十罚银二两五钱，杖六十者改为罚五两。每一等加二两五钱，以次递加，至杖一百改为罚十五两而止。如无力完纳，折为作工。应罚一两，折作工四日，以次递加，至十五两折作工六十日而止。然窃盗未便罚金，议将犯窃应拟笞罪者，改科工作一月；杖六十者，改科工作两月；杖七十至一百，每等递加两月。又附片请将军、流、徒加杖概予宽免，无庸决责。自此而笞、杖二刑废弃矣。

三十一年，修订法律大臣沈家本等奏请删除重法数端，略称：“见行律例款目极繁，而最重之法，亟应先议删除者，约有三事：一曰凌迟、枭首、戮尸。凌迟之刑，唐以前无此名目。辽史刑法志始列入正刑之内。宋自熙宁以后，渐亦沿用。元、明至今，相仍未改。枭首在秦、汉时惟用诸夷族之诛，六朝梁、陈、齐、周诸律，始于斩之外别立枭名。自隋迄元，复弃而不用。今之斩枭，仍明制也。戮尸一事，惟秦时成蟜军反，其军吏皆斩戮尸，见于始皇本纪。此外历代刑制，俱无此法。明自万历十六年，定有戮尸条例，专指谋杀祖父母、父母而言。国朝因之，后更推及于强盗。凡此酷重之刑，固所以惩戒凶恶。第刑至于斩，身首分离，已为至惨。若命在顷忽，菹醢必令备尝，气久消亡，刀锯犹难幸免，揆诸仁人之心，当必惨然不乐。谓将以惩本犯，而被刑者魂魄何知；谓将以警戒众人，而习见习闻，转感召其残忍之性，实非圣世所宜遵。请将凌迟、枭首、戮尸三项，一概删除，死罪至斩决而止。凡律例内凌迟、斩枭各条，俱改斩决。斩决而下，依次递减。一曰缘坐。缘坐之制，起于秦之参夷及收司连坐法。汉高后除三族令，文帝除收孥相坐律，当时以为盛德。惜夷族之诛，犹间用之。晋以下仍有家属从坐之法，唐律惟反叛、恶逆、不道，律有缘坐，他无有也。今律则奸党、交结近侍诸项俱缘坐矣，反狱、邪教诸项亦缘坐矣。一案株连，动辄数十人。夫以一人之故而波及全家，以无罪之人而科以重罪，汉文帝以为不正之法反害于民，北魏崔挺尝曰‘一人有罪，延及阖门，则司马牛受桓魋之罚，柳下惠膺盗跖之诛，不亦哀哉’，其言皆笃论也。今世各国，皆主持刑罚止及一身之义，与‘罪人不孥’之古训实相符合。请将律内缘坐各条，除知情者仍坐罪外，其不知情者悉予宽免。馀条有科及家属者准此。一曰刺字。刺字乃古墨刑，汉之黥也。文帝废肉刑而黥亦废，魏、晋、六朝虽有逃奴劫盗之刺，旋行旋废。隋、唐皆无此法。至石晋天福间，始创刺配之制，相沿至今。其初不过窃盗逃人，其后日加烦密。在立法之意，原欲使莠民知耻，庶几悔过而迁善。讵知习于为非者，適予以标识，助其凶横。而偶罹法网者，则黥刺一膺，终身僇辱。夫肉刑久废，而此法独存，汉文所谓刻肌肤痛而不德者，未能收弼教之益，而徒留此不德之名，岂仁政所宜出此。拟请将刺字款目，概行删除。凡窃盗皆令收所习艺，按罪名轻重，定以年限，俾一技能娴，得以餬口，自少再犯、三犯之人。一切递解人犯，严令地方官佥差押解，果能实力奉行，逃亡者自少也。”奏上，谕令凌迟、枭首、戮尸三项永远删除。所有现行律例内凌迟、斩枭各条，俱改为斩决；其斩决各条，俱改为绞决；绞决各条，俱改为绞监候，入于秋审情实；斩监候各条，俱改为绞监候，与绞候人犯仍入于秋审，分别实缓。至缘坐各条，除知情者仍治罪外，馀悉宽免。其刺字等项，亦概行革除。旨下，中外称颂焉。

三十二年，法律馆奏准将戏杀、误杀、擅杀虚拟死罪各案，分别减为徒、流。自此而死刑亦多轻减矣。又是年法律馆以妇女收赎，银数太微，不足以资警戒，议准妇女犯笞、杖，照新章罚金。徒、流、军、遣，除不孝及奸、盗、诈伪旧例应实发者，改留本地习艺所工作，以十年为限，馀俱准其赎罪。徒一年折银二十两，每五两为一等，五徒准此递加。由徒入流，每一等加十两，三流准此递加。遣、军照满流科断。如无力完缴，将应罚之数，照新章按银数折算时日，改习工艺。其犯该枷号，不论日数多寡，俱酌加五两，以示区别。自此而收赎银数亦稍变矣。

故宣统二年颁布之现行刑律，第将近数年奏定之章程采获修入，于是刑制遂大有变更。其五刑之目，首罚刑十，以代旧律之笞、杖。一等罚，罚银五钱，至十等罚，为银十五两，据法律馆议覆恤刑狱之奏也。次徒刑五，年限仍旧律。次流刑三，道里仍旧律，然均不加杖，以法律馆业经附片奏删也。次遣刑二：曰极边足四千里及烟瘴地方安置，曰新疆当差。以闰刑加入正刑，承用者广，不得不别自为制也。次死刑二：曰绞，曰斩。时虽有死刑唯一之议，以旧制显分等差，且凌迟、枭首等项甫经议减，不敢径行废斩也。徒、流虽仍旧律，然为制不同。按照习艺章程，五徒依限收入本地习艺所习艺；流、遣毋论发配与否，俱应工作。故于徒五等注明按限工作，流二千里注工作六年，二千五百里注工作八年，三千里注工作十年，遣刑俱注工作十二年。收赎则根据妇女赎罪新章酌减银数，改为通例。罚刑照应罚之数折半收赎，徒一年赎银十两，每等加银二两五钱，至徒三年收赎银二十两。流刑每等加银五两，至三千里赎银三十五两。遣刑与满流同科。绞、斩则收赎银四十两。亦分注于各刑条下。然非例应收赎者，不得滥及也。捐赎，据光绪二十九年刑部奏准照运粮事例，减半银数，另辑为例。其笞、杖虽不入正刑，仍留竹板，以备刑讯之用。外此各刑具，尽行废除，枷号亦一概芟削，刑制较为径省矣。

惟就地正法一项，始自咸丰三年。