大学衍义补

乃独释本末，不释终始，何也？臣窃以谓听讼此章乃治国平天下之要务，当以入第十章，所见如此，未敢以为是，姑记于此以俟正焉。（以上听狱讼）

《康诰》曰：要囚，服念五六日至于旬时，丕蔽（断也）要囚。

蔡沈曰：“要囚，狱辞之要者也。服念，服膺而念之。旬，十日；时，三月，为囚求生道也。”

苏轼曰：“服念为囚求生道也，求之旬时而终无生道，乃可杀。”

臣按：此即《易》所谓缓狱也，唐太宗谓：“死者不可复生，决囚须三覆奏，顷刻之间何暇思虑，自今宜五覆奏。”正得要囚至于旬时之意。

《吕刑》：王曰：“两造具备，师（众也）听五辞；五辞简（核其实也）孚（无可疑也）正于五刑。五刑不简，正（质也）于五罚（赎也）；五罚不服，正于五过（误也）。五过之疵（病也），惟官、惟反、惟内、惟货、惟来。其罪惟均，其审克之。五刑之疑有赦，五罚之疑有赦，其审克之。”

蔡沈曰：“两造者，两争者皆至也。具备者，词证皆在也。五辞，丽于五刑之辞也。五辞简核而可信，乃质于五刑也。不简者，辞与刑参差不应，刑之疑者也，疑于刑则质于罚也。不服者，辞与罚又不应也，罚之疑者也，疑于罚则质于过而宥免之也。官，威势也；反，报德怨也；内，女谒也；货，贿赂也；来，干请也。惟此五者之病以出入人罪，则以人之所犯坐之也。审克者，察之详而尽其能也。刑疑有赦，正于五罚也；罚疑有赦，正于五过也。”

吕祖谦曰：“狱辞所及固欲审度，而两造辞证复欲具备，盖不当逮者不可扰一人，当逮者不可阙一人。”又曰：“刑降而为罚，罚降而为过，然以私而故纵则又非天讨也，故纵之疵病有此五者。”

臣按：先儒谓古者因情而求法，故有不可入之刑，后世移情而合法，故无不可加之罪。所谓因情以求法者，必备两造之辞，必合众人之听，必核其实，必审其疑，刑有疑则正于罚，罚有疑则正于过，必其有疑者无疑也，然后赦之其审克之者。如此，则人之于入刑者必当其罪，而罪不可入者则必得其情矣。谓之审者察之尽其心，克者治之尽其力，此一言者《吕刑》凡四见焉，其丁宁谆复，忠厚之意、详慎之心，所以警戒于刑官者至矣，一时典狱之臣又岂有移情以就法者哉？

罚惩非死，人极于病。非佞（口才也）折狱，惟良折狱，罔非在中。察辞于差，非从惟从。哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正。其刑其罚，其审克之。

蔡沈曰：“罚以惩过，虽非致人于死，然民重出赎亦甚病矣。非口才辩给之人可以折狱，惟温良长者视民如伤者能折狱，而无不在中也，此言听狱者当择其人也。察辞于差者，辞非情实终必有差，听狱之要必于其差而察之。非从惟从者，察辞不可偏主，犹曰不然而然，所以审轻重而取中也。哀敬折狱者，恻怛敬畏以求其情也。明启刑书胥占者，言详明法律而与众占度也。咸庶中正者，皆庶几其无过忒也，于是刑之罚之又当审克之也，此言听狱者当尽其心也。”

臣按：先儒谓哀矜勿喜即此哀敬也，哀则不忍，敬则不忽。人君存哀敬以折狱，则典狱之官不敢不尽其心；人臣存哀敬以典狱，则受刑之人不敢不服其罪。

明清于单辞，民之乱，罔不中听狱之两辞，无或私家于狱之两辞。

蔡沈曰：“‘明清’以下，敬刑之事也。狱辞有单有两，单辞者无证之辞也，听之为尤难。明者无一毫之蔽，清者无一点之污，曰明曰清，诚敬笃至，表里洞彻，无少私曲，然后能察其情也。”

吕祖谦曰：“不可用私意而家于狱之两辞，家云者出没变化于两辞之中，以为囊橐窟穴者也。”

臣按：私家之家，如君子不家于丧之家，穆王以此训刑，盖欲其于狱讼之单辞者则明清以听之，于狱讼之两辞者则以中而听之。盖狱辞之初造者必单，单者一人之情也，一人之情各偏其见、各执其是、各掩其非，俗所谓一面之辞也。及夫两造具备则狱有两辞矣，即其两者之辞而折之以中道，用吾前日清明之心，行吾今日中正之道，不于狱辞之间有所偏徇，而假之以为私家之囊橐窟穴焉，则民之情伪得而国之宪典正矣。

大司寇，凡诸侯之狱讼以邦典定之，凡卿大夫之狱讼以邦法断之，凡庶民之狱讼以邦成弊之。

郑玄曰：“邦典，六典也，以六典待邦国之治。邦法，八法也，以八法待官府之治。邦成，八成也，以八成待万民之治。弊之，断其狱讼也。”

臣按：六典、八法、八成皆太宰所掌者也，而定之、断之、弊之则在司寇焉。盖治邦国以六典，诸侯所当守者也，有戾于其典者，则司寇以刑法定之，定之者定其罪也。治官府以八法，卿大夫所当遵者也，有违于其法者则司寇以刑法断之，断之者断其罪也。经邦治以八成，庶民所当行者也，有犯于其成者则司寇以刑法弊之，弊之者弊其罪也。讼兴于下，狱成于上，断罪虽在掌邦禁之司寇，而宪度则本于掌邦治之冢宰焉，可见王道备于同民心，出治道之礼乐政刑，而刑又所以辅礼乐政之所不及。断狱者一以辅治为先，则刑行而治道立矣。小司寇以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬乃弊之，读书则用法。

郑玄曰：“附犹著也，以情理讯之，冀其有可以出之者，十日乃断之。”

贾公彦曰：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情实问之，使得真实。”

臣按：此圣人断狱钦慎之意，即《大易》所谓缓狱、《康诰》所谓服念也。既得其罪附于刑矣，恐其非心服也，又从而用情以讯之，又恐迫急而不尽其明也，必至旬时之久乃敢断之，既断之矣，又以其所犯之刑书读之于囚，审之而弗变，乃用法焉。其谨之又谨如此，此先王之世天下所以无冤民也欤。

士师掌官中之政令，察狱讼之辞，以诏司寇断狱弊讼，致邦令。贾公彦曰：“致邦令者，以法报之也。”

丘葵曰：“官中之政令，秋官之属所行政令也。察狱讼之辞者，则刑官之属若乡士、遂士、县士、方士各上其狱讼之不决者而致于士师，士师因其辞而察之，以诏司寇断其狱、弊其讼，狱讼既审合于邦令，则又以其邦令而致之于乡士、遂士、县士、方士。上下联事，精察如此，此狱之所以得其中也。”

臣按：后世州郡狱讼有不能决者，申达于宪司，宪司审察其情犯，稽考质正于律令而定其罪名，然后报之于下，使处断焉，是即《周官》此意也。

朝士，凡士之治有期日，国中一旬、郊二旬、野三旬、都三月、邦国期，期内之治听，期外不听。

吴澂曰：“治狱之日皆有限期，乡士旬而职听于朝，遂士二旬、县士三旬、方士九旬、诸侯之国以一年为期也。在期内者皆听其讼，出期之外则不听之，亦息讼之道也。”

臣按：凡士者谓乡士、县士、遂士、方士、讶士也。凡士之治狱者皆有其期，以地之远近为之差，在期内者则听而治之，出于期之外则不听也。盖民有急遽之患，速达则受患不深而证佐易见、连逮不多，苟迂延岁月则必有为之委曲掩蔽，而负累及人多矣。世有不逞之徒往往捃拾人家数十年前之事以兴词讼，而司政典狱者不以为非而反因之而入人之罪，自喜以为能，昧于《周官》期外不听之旨也。

凡有责（音债）者有判书以治则听，凡民同货财者令以国法行之，犯令者刑罚之，凡属责者以其地傅而听其辞。

郑玄曰：“判，半分而合者，谓别券也。同货财者，富人蓄积多时收敛之，乏时以国服之法出之，虽有腾踊，其嬴不得过此，以利出者与取者，过此则罚之，若汉世加贵取息坐赃。”

贾公彦曰：“财主出责与生利还主，则同有货财者也。今以国服之法为之息利，犯令者违国法也，故刑罚之。”

吴澂曰：“属责谓转责使人而归之，而本主死亡，若其亲属贷还货财，则多寡之数或相抵冒，必以其地之人相比近而能为证者，乃受其辞而治之，否则不听也。”

臣按：借债取息，三代已前已有之，但必有券书而不可多取息耳。虽有死亡，苟有证佐，亦必追偿。先王体悉民情，为之通有无以相资助，使不至于匮乏，固不以为非也。近世乃有恶富人冒利者，一切禁革民间私债，其意本欲抑富强，不知贫民无所假贷，坐致死亡多矣。

司刑，若司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚而以辨罪之轻重。郑玄曰：“诏刑罚者，处其所应否，如今律家所署法矣。”

贾公彦曰：“司寇断律之时，司刑则以五刑之法诏刑罚。刑罚并言者，刑疑则入于罚故也。”臣按：后世于刑部问拟罪囚，而以大理寺平允，亦此意。

《王制》：司寇正刑明辟以听狱讼，必三刺，有旨无简不听。陆佃曰：“听讼若无简书可书之实状可据，则不听也。”陈澔曰：“有发露之旨意，无简核之实迹，则难于听断矣。”

臣按：《周礼》三刺，注谓“刺，杀也”，考之韵书，刺又训讯。司刺掌三刺之法，刺之为义当如刺举之刺，盖与讯同义也。若如注言，则是周人设官专以杀戮为事，方其听狱之初已怀杀戮之意，而豫为此官以待之，三代已前恐无此制。况所谓三刺之法，一刺曰讯群臣，再刺曰讯群吏，三刺曰讯万民，上以刺言，下即言讯，尤为可见。汉人设官以察举郡国而谓之刺史，盖亦以讯察为言，若如注言，则谓之杀史可乎？

成狱辞（掌文书者），史以狱成告于正（士师之属），正听之。正以狱成告于大司寇，大司寇听之棘木（外朝之卿位）之下。大司寇以狱之成告于王，王命三公参听之。三公以狱之成告于王，王三又（当作“宥”）然后制刑。

陈澔曰：“成狱辞者，谓治狱者责取犯者之言辞已成定也，‘又’当作‘宥’，《周礼》一宥曰不识、再宥曰过失、三宥曰遗亡，谓行刑之时天子犹必以此三者免其罪也。自上而下咸无异辞而天子犹必以三宥而后有司行刑者，在君有爱下之仁，在臣有守法之义也。”

方悫曰：“狱正特刑官之属而已，大司寇特刑官之长而已，专以一官之听犹虑不能无私焉，故王又命三公参听之，以合乎公议也。三公参听之而狱之辞又成矣，于是以狱成告于王，若是以五刑治之可也。然以三宥之法原之，或在所赦焉，故三宥然后制刑也。”

臣按：本朝之制，凡有刑狱皆掌于法司而平允于理寺，理寺具成狱上诸朝，及秋后处决，乃集文武大臣会审于外廷，即此制也。

孟氏使阳肤（曾子弟子）为士师，问于曾子，曾子曰：“上失其道，民散久矣，如得其情，则哀矜而勿喜。”朱熹曰：“民散谓情义乘离，不相维系。”

谢良佐曰：“民之散也，以使之无道、教之无义，故其犯法也非迫于不得已，则陷于不知也，故得其情则哀矜而勿喜。”

辅广曰：“民之犯罪有二，迫于不得已则使之无其道故也，陷于不自知则教之无其素故也。后世治狱之官，每患不得其情，苟得其情则喜矣，岂知哀矜而勿喜之味哉？且人喜则其意逸，逸则心放，放则哀矜之意不萌，其于断狱剖讼之际必至于过中失正有不自知者，惟能反思夫民情之所以然，则哀矜之意生而喜心亡矣。详味曾子之言，至诚恻怛而体恤周尽如此，呜呼，仁哉！”

臣按：曾子教阳肤以断狱理刑之道，不言刑罚而以民散为言，朱熹释之曰：“民散谓情义乖离不相维系。”噫，为国而使民至于情义乖离而不相维系，则其国之亡也无日矣。盖君之于民相须而成，所以维系之以相安者，以情相孚而义相结也，所以使之至乖违离解而不相维系者，夫岂一日之故哉？盖民之所以聚而尊君亲上者，以上之人养之、教之、治之既有其道，又有其素故也。是以先王之于民，既分田授井以养之，立学读法以教之，又制为禁令刑罚以治之焉。生业既厚，礼义复明，内有尊君亲上之心，外遂仰事俯育之愿，有比闾以聚其族，有井邑以聚其人，有室家以聚其父子、兄弟夫妇、亲戚，欢然有恩以相爱，秩然有序以相聚，驱之使散不肯也，况肯自散哉？后世民之所以易于散者，以上无聚之之道故也。饥寒迫身则散，徭役烦扰则散，赋敛重多则散，散则无情，无情则无义，无情无义则健讼之风起而争夺之祸作矣。此治狱者得狱之情，必加之哀矜而不可喜也，哀者悲民之不幸，矜者怜民之无知，勿喜者勿喜己之有能也。呜呼，圣门教人不以听讼为能，而必以使民无讼为至，故曾子之于阳肤不以得其情为喜，而以失道民散为忧。后之有天下国家者，其豫思所以保养斯民，使其恒有聚处之乐，而无至于一旦情义乖离而不相维系也哉。

唐德宗时，李巽以私怨奏窦参交结藩镇，上大怒，欲杀参，陆贽以为参罪不至死，上言：“参朝廷大臣诛之不可无名，昔刘晏之死，罪不明白，至使众议为之愤悒，叛臣得以为辞。参贪纵之罪，天下共知，至于潜怀异图，事为暧昧，若不推鞫遽加重辟，骇动不细。”

臣按：王者之刑，刑一人而千万人惧，刑之可也。唐杀刘晏不以其罪，天下为之愤悒，叛臣藉以称兵，然则人主于刑戮，其可轻哉？

陆贽言于德宗曰：“夫听讼辨谗，贵于明恕，明者在辨之以迹，恕者在求之以情。迹可责而情可矜，圣主惧疑似之陷非辜，不之责也；情可责而迹可宥，圣主惧逆诈之滥无罪，不之责也。惟情见迹具，词服理穷者，然后加刑罚焉。是以下无冤人，上无缪听，苛恶不作，教化以兴。”

臣按：陆贽此言可以为听讼断狱之法，而辨谗谤之法亦具焉。人君之闻谗谤、人臣之断狱讼，皆当以是书于座右。

宋仁宗嘉祐五年，判刑部李綖言：“一岁之中，死刑无虑三千余，夫风俗之薄，无甚于骨肉相残，衣食之穷，莫急于盗贼。今犯法者众，岂刑罚不足以止奸而教化未能导其所善欤？愿诏刑部类天下所断大辟，岁上朝廷以助观省。”从之。

臣按：天下之治乱验于风俗之厚薄、衣食之有无，骨肉相残者多，其风俗之偷也可见；盗贼之劫掠者众，其人之穷也可知。李綖欲刑部类天下所断大辟，上朝廷以助观省，人主于此诚留心观省，于斯二者之间，风俗之偷则明礼义以化之，衣食之阙则省征输以宽之。如此，则上和下睦，家给人足，非特刑罚以之而清，而民风亦因之而厚矣。

孝宗时，臣僚上言：“在律言鞫狱者，皆须依所告状鞫，若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论。比年中外之狱，闻于状外求罪，推寻愆咎，鞫勘平生，旁及他人，干连禁系，乞申明法，令自今狱事无得于状外求罪，如有违戾，重置于法。”

臣按：古人制律不许于状外求罪，唐宋以来皆然。（以上断狱）

卷一○七

▲议当原之辟

《周礼》：小司寇以五刑听万民之狱讼，凡命夫命妇不躬坐狱讼，凡王之同族有罪不即市。

郑玄曰：“凡命夫命妇不躬坐狱讼者，为治狱吏亵尊者也，不躬坐者必使其属若子弟也。”

王安石曰：“命夫命妇不躬坐狱讼者，贵贵也；王之同族有罪不即市者，亲亲也。贵贵、亲亲如此而已，岂以故挠法哉？”

以八辟（法也）丽（附也）邦法附刑罚，一曰议亲之辟，二曰议故之辟，三曰议贤之辟，四曰议能之辟，五曰议功之辟，六曰议贵之辟，七曰议勤之辟，八曰议宾之辟。

郑玄曰：“亲若今时宗室有罪先请是也，故谓旧知也，贤谓有德行者若今廉吏有罪先请是也，能谓有道艺者，功谓有大勋力立功者，贵若今吏墨绶有罪先请是也，勤谓憔悴以事国，宾谓所不臣者，三恪二代之后。”

臣按：王之亲故不可与众人同例，有罪议之，所以教天下之人爱其亲族、厚其故旧；国之贤能不可与庸常同科，有罪议之，所以教天下之人尚乎德行、崇乎道艺；有功者则可以折过失，有罪议之则天下知上厚于报功而皆知所懋；有位者不可以轻摧辱，有罪议之则天下知上之重于贵爵而皆知所敬；有勤劳者不可以沮抑，有罪则议之，使天下知上之人不忘人之劳；为国宾者宜在所优异，于有罪则议之，使天下知上之人有敬客之礼。先儒谓八者天下之大教，非天子私亲故而挠其法也，人伦之美莫斯为大。

司厉，凡有爵者与七十者与未龀者皆不为奴。

郑玄曰：“有爵谓命士以上也。龀，毁齿也，男八岁、女七岁而毁齿。”又曰：“今之奴婢，古之罪人也，故《书》曰：‘予则孥戮汝。’”

臣按：先王之制刑，其贵贵、老老、幼幼有如此者，非独不忍加之以刑辟，而亦不忍致之于卑辱，仁义兼尽矣。

掌囚，凡囚者，王之同族鳦（木其手），有爵者桎（木其足），以待弊罪。及刑杀，告刑于王，鳦而适朝，士加明梏，以适市而刑杀之。凡有爵者与王之同族，鳦而适甸师氏，以待刑杀。

臣按：刑以弼教，先王之刑无不寓教之意焉。夫有罪之人制为狱具以拘囚之，宜若无所恤矣，而于王之同族及命士以上，虽有罪或鳦或梏而已。告刑于王，告王以今日当行刑及所刑者姓名也，其死罪则曰某之罪在大辟，其刑罪则曰某之罪在小辟。鳦而适朝者，重刑为王欲有所赦，且当以付。士加明梏者，谓书其姓名及其罪于梏而著之也，后世刑人书其罪以为招状揭之于其首，盖本诸此。

掌戮凡杀人者踣诸市，肆之三日，刑盗于市。凡罪之丽于法者亦如之，唯王之同族与有爵者杀之于甸师氏。

李觏曰：“先王之时，虽同族虽有爵其犯法当刑与庶民无以异也。法者，天子与天下共也，如使同族犯之而不刑杀，是为君者私其亲也，有爵者犯之而不刑杀，是为臣者私其身也，君私其亲、臣私其身，君臣皆自私，则五刑之属三千止为民也，庆赏则贵者先得，刑罚则贱者独当，上不愧于下，下不平于上，岂适治之道耶？故王者不辨亲疏，不异贵贱，一致于法，其所以不肆诸市朝而适甸师氏者，为其人耻，毋使人见之也。”

臣按：王之同族者与有爵者杀之甸师氏，既言于掌囚，此复言之者，盖以刑人必于市，惟同族亲者也、有爵贵者也，亲亲而贵贵，故有犯者乃国家德化之不孚、礼教之不行，不幸犯者出于亲贵之中，其人虽可恶而其恶则不可扬，故就隐处以施刑焉。圣人之处刑，其仁义之兼尽也如此夫！

《礼记曲礼》曰：刑不上大夫。

陈澔曰：“大夫或有罪以八议定之，议所不赦则受刑。《周官》掌囚‘凡有爵者与王之同族，鳦而适甸师氏’，而此云不上大夫者，言不制大夫之刑，犹不制庶人之礼也。”

胡寅曰：“庶人贫贱不能备礼，故不责以行礼；大夫尊贵不可加刑，故不使之受刑，非故欲然，因其势也。贾谊得圣人之意，故引投鼠忌器之论以警文帝，自是汉不加刑于大臣，大臣有罪皆自杀，而王安石反此义为之说曰：‘礼不可以庶人为下而不用，刑不可以大夫为上而不施。’其意非为化民成俗而兴礼教也，直欲杀戮故老以制异己耳，岂非邪说害义之大乎？”

《文王世子》：公族其有死罪则磬（悬缢杀之也）于甸人，其刑罪则纤（音箴，纤刺也）剸（割也），亦告（读为鞠）于甸人。公族无宫刑，狱成有司谳（议狱也）于公，其死罪则曰“某之罪在大辟”，其刑罪则曰“某之罪在小辟”，公曰“宥（宽也）之”，有司又曰“在辟”，公又曰“宥之”，有司又曰“在辟”，及三宥，不对，走出，致刑于甸人。公又使人追之曰“虽然必赦之”，有司对曰“无及也”。反命于公，公素服不举，为之变，如其伦之丧，无服，亲哭之。

郑玄曰：“甸人，掌郊野之官，不于市朝者隐之也。”

陈澔曰：“狱成谓所犯之事讯问已得情实也。杀牲盛馔曰举，素服不举，为之变其常礼，示悯恻也。如其亲疏之伦而不为吊服者，以不亲往故也。亲哭之者，为位于异姓之庙而素服以哭之也。”

臣按：先王之于公族有罪者，有司在辟曰三，公宥之曰三，臣尽执法之义，君存睦族之仁。

《大戴礼》曰：刑不上大夫者，古之大夫有坐不廉污秽者则曰簠簋不饬，淫乱男女无别者则曰帷薄不修，罔上不忠者则曰臣节未著，罢软不胜任者则曰下官不职，干国之纪则曰行事不请。此五者大夫定罪名矣，不忍斥然以正呼，是故大夫之罪其在五刑之域者，闻有谴发则白冠厘缨、盘水加剑，造乎关而自请罪，君不使有司执缚牵而加之也；其有罪者闻命则北面跪而自裁，君不使人捽引而刑杀之也，曰：“子大夫自取之耳，吾遇子有礼矣。”是曰刑不上大夫。

臣按：《大戴礼》此段与贾谊疏同，盖古有此制，谊疏之以告文帝，戴德集《礼记》以为此篇，其弟圣又删去之止存其首句耳。人君观此可以得待臣之礼，而人臣观此其有罪者亦知所以自取也。

《春秋左氏传》曰：夫谋而鲜过，惠训不倦，叔向有焉，犹将十世宥之以劝能者。今一不免其身以弃社稷，不亦惑欤？

臣按：此即《周礼》八辟之议能也。由是观之，凡有益于世、有功于国者，其人之子若孙以及于曾玄皆将十世宥之，不止免其一身而已也。

汉孝惠即位，制爵五大夫、吏六百石以上及宦皇帝而知名者（谓仕宦而皇帝知其名），有罪当盗（逃也）械者皆颂（音松）系；民年七十以上若不满十岁，有罪当刑者皆免之。

马廷鸾曰：“古者刑不上大夫，汉之待公卿、大夫与士庶无等级，皆习秦气象，萧、曹秦吏，习见不知改而何亦身自当之。